正如 Spoor & Fisher 的 Marco Vatta 解释的那样，尽管有多种选择和大规模的健康危机，但南非政府选择不走强制许可路线。

根据 1978 年第 57 号南非专利法，南非政府能够获得或使用专利。然而，尽管该国在医学领域面临挑战，例如在 2000 年代初的艾滋病毒/艾滋病危机期间，政府从未利用这些规定来摆脱授予专利权人的有限垄断权。艾滋病毒/艾滋病流行加速。 2018 年，大约有 770万人 现在在该国与病毒一起生活。

南非和世界其他地区一样，在 COVID-19 爆发后再次面临危机。看看南非政府将采取什么行动（如果有的话）来获取或使用可能减轻该国在大流行中面临的压力的技术或药物专利，将会很有趣。

南非和其他发展中国家在大流行期间无法满足对个人防护设备、病床、检测试剂盒、试剂和呼吸机的高需求。 2020 年 6 月初，该国积压了 100,000 个测试等待处理，公共实验室面临越来越大的压力。

这引起了人们的担忧，即公共医疗基础设施已经紧张的南非将无法满足对基本医疗服务的需求并充分应对危机。此外，资源正在从抗击先前存在的艾滋病毒和结核病 (TB) 流行病中转移，导致在全国封锁期间进行的结核病检测数量减少了 50%，以及获得治疗的艾滋病毒和结核病患者减少了.

专利超过预防？

世界对抗 SARS-CoV-2（导致 COVID-19 的病毒）的希望在于疫苗的成功开发，但正如在一份报告中提到的 打开信封5 月 18 日发表，由 80 位学者与南非总统西里尔·拉马福萨合着，许多产品，可能包括一种潜在的疫苗，用于抗击全球大流行病，或很快将受到专利保护，这可能会阻碍人们获得预防疾病或治疗南非人的产品。

然而，政府确实有一张王牌。 《南非专利法》第 57 条第 4 节规定：“专利在所有方面对国家具有与对人相同的效力：前提是国务部长可以在以下条件下将发明用于公共目的与专利权人达成一致，或者不同意由专员（专利专员是指定的高等法院法官）应部长或代表部长的申请并在听取专利权人的意见后确定的条件。”

有趣的是，该法案第 4 节提到了“使用”一词，这只是该法案第 45 节规定的行为之一。本节规定“专利的效力应是授予专利权人……排除其他人制造、使用、行使、处置或提议处置或进口发明的权利”。此外，第 4 节以专利发明的协商使用为前提，或者至少在法院应用了专利发明之后 奥迪改制党 原则——让对方发表意见的权利。

除了该法第 4 条之外，第 78 条还规定：“经济发展部长可以代表国家，按照可能商定的条款和条件，获得任何发明或专利。”

该法案第 4 条和第 78 条清楚地表明，国家对专利的使用或获得需要国家与专利权人之间某种形式的谈判，而不是由国家单方面获得使用或征用专利的权利。状态。有些人可能会争辩说，当公共利益至高无上时，协商收购可能会成为国家的障碍。

目前，南非立法并未规定在国家紧急状态或其他极端紧急情况下，或在公共非商业用途的情况下放弃谈判收购，即使南非立法可能将其纳入与贸易有关的知识产权协定 (TRIPS) 第 31(b) 条的条款，该协定于 1994 年通过并于次年生效。 TRIPS 由世界贸易组织管理，对其所有成员都有约束力，包括南非。

TRIPS 协议确实授权成员国“对专利所授予的专有权提供有限的例外”，只要这些例外不与正常的专利实施“不合理地冲突”或“不合理地损害专利所有人的合法利益，同时考虑到第三方的合法利益”。

TRIPS 和“公共利益”

2001 年的多哈宣言重申了 TRIPS 协议的规定，澄清了政府在应用公共利益原则时的含糊之处，并强调了公共卫生的重要性。它允许每个成员“有权决定什么构成国家紧急情况或其他极端紧急情况，但要理解的是，公共卫生危机，包括与艾滋病毒/艾滋病、结核病、疟疾和其他流行病有关的危机，可以代表国家紧急情况或其他极端紧急情况”。我想到了全球 COVID-19 大流行。

今年 3 月 15 日，合作治理部长恩科萨扎纳·德拉米尼-祖马宣布全国进入灾难状态，并由拉马福萨总统宣布。在撰写本文时，南非仍处于长期的灾难状态。

尽管根据 TRIPS 第 31(b) 条授予了灵活性，并且在 2018 年 5 月 30 日南非内阁批准的南非共和国知识产权政策中提到了这一点，但这些规定并未在南非（或许多其他国家）的背景下，它们也没有被采纳到南非的立法中。

该法案还允许“包罗万象”的规定，其中提供给国家的上述机制可能不一定是正确的。根据该法第 56 条使用强制许可授权专利专员在滥用专利权的情况下，无需专利权人的同意即可向“利益相关方”（包括政府机构）授予强制许可。权利。

特别是，强制许可旨在对抗专利权人的以下滥用行为：

  1. 专利权人不在南非实施专利发明；
  2. 专利产品的需求没有得到满足；
  3. 专利权人拒绝授予自愿许可，特别是在符合公共利益的情况下；和
  4. 与其他国家相比，定价过高。

寻求强制许可的申请人有责任证明专利权人至少发生了上述滥用行为之一。

尽管南非存在艾滋病毒/艾滋病危机和其他公共卫生问题，以及长期存在高价阻碍药品获取的争论，但南非专利从未授予任何强制许可，尽管有迄今为止的几个应用程序。这很可能是因为申请人未能履行第 56 条通常被狭义解释的规定的举证责任。

政府已经认识到有必要改革与强制许可相关的制度，正如以下知识产权政策摘录所示：“南非的独特挑战，包括特别脆弱的人群和紧迫的发展问题，将需要强制许可的范围以公平和符合国际义务和国家法律的方式予以加强和澄清。

“按照正当程序，将引入指导方针，包括政府使用的法律程序，并重新努力促进向非洲大陆出口药品等知识产权产品的过程。”

很明显，南非政府有一系列干预措施可供其使用，并且已经在其雷达范围内，但尚不清楚为什么它没有使用该法案的规定，也没有引入更深远的立法，特别是考虑到迅速发展的健康问题。

与 2010 年 FIFA 世界杯的口号一致，也许“可那子“ （是时候了）。不管政府的理由是什么，公众的需求似乎可以在现有的现有结构内得到解决。

Marco Vatta 是南非 Spoor & Fisher 的高级专利助理律师。可以通过以下方式联系他： m.vatta@spoor.com

本文首发于《世界知识产权评论》。