在南非，知识产权案件一直上诉到最高上诉法院 (SCA)，这是南非处理大多数民事案件的最高法院，这种情况并不少见。然而，南非有一个高等法院，即宪法法院——该法院主要处理影响南非宪法的事项，但也会考虑其他重要的法律问题。宪法法院过去曾审理过与商标有关的案件，该案件考虑了商标法如何与言论自由的宪法权利相交的问题——该案件涉及对知名品牌的讽刺使用。最近，宪法法院审理了第一起专利案件， Ascendis Animal Health (Pty) Ltd v Merck Sharp Dohme Corporation, Merial Limited 和 Merial South Africa (Pty) Ltd，2019 年 10 月 24 日。

背景是双方之间存在两个独立的法律程序。第一个是专利侵权索赔，该索赔已被搁置（搁置），等待第二个案例的决定，即撤销据称被侵权的专利的申请。撤销的理由是缺乏新颖性。撤销申请的最终结果是 SCA 宣布专利有效——法院认为没有新颖性问题。由于发现专利没有通过新颖性测试，为侵权索赔辩护的一方希望通过提出显而易见性和缺乏实用性（不实用）的抗辩来修改其在第二个案件中的抗辩（抗辩）。是否应该允许对侵权案件中的抗辩进行这些修正的问题已经提交到宪法法院。

总而言之，法律问题是这样的：如果法院在撤销申请中发现专利不符合新颖性标准（因此有效），则因侵犯该专利而被起诉的一方能否以显而易见性为由对其提出质疑还是无用？这里的一个主要问题是既判力的概念，换言之，该问题已被决定，因此不能再次提出。

该案由10名法官审理。五名法官认为，同一方基于显而易见性和无用性的进一步攻击受到既判力规则的禁止。其他五人认为他们不是。

认为禁止进一步攻击的五名法官认为，该专利的有效性已由较早的法院 SCA 最终确定。代表五名法官作出判决的法官卡梅伦法官表示，“双方之间的有效性问题由来已久并得到解决。” 他说，“默认情况应该是，先前未成功撤销的申请人不能在随后的损害赔偿索赔中提高专利的有效性。” 他用了表情 '发布禁止反言' 来描述 既判力 他承认他的裁决不适合被起诉侵权的一方，但他赞成更大的利益：更大的后果是我们的专利诉讼系统不稳定，因为它造成了一种危险而新颖的违约。这将是所有人的偏见。

其他五位评委持相反观点。下达这五位法官判决的法官 Khampepe 法官详细解释了他们的做法。

撤销申请和侵权诉讼之间有明显的区别——撤销申请中的证据是通过宣誓书的方式提供的，而侵权诉讼中则是提交口头证据。此外，补救措施非常不同——撤销会将专利从注册簿中删除，从而使其成为对物（针对某物）的补救措施，而侵权诉讼中的无效抗辩不会将专利从注册簿中删除，而只是使其无法执行反对质疑它的人，从而使其成为对人的补救措施（针对某人）。这样说是错误的 “撤销程序中的调查结果对在撤销程序中实际未裁定的原因的侵权诉讼具有最终影响。”

法官进一步采取了以下措施： “法案第 61 条规定的每一个撤销理由都构成单独、不同和独立的诉因，因为需要为每个理由证明的事实证明（基本事实）是不同的。尽管从新颖性、显而易见性或无用性的权利要求中得出的法律结论可能相同（换言之，认定专利无效），但并不意味着它们都代表单一的诉因。证明新颖性、无用性和显而易见性的要求所需的事实明显不同，因为构成每种理由的要素不同。

特别有趣的是，Khampepe 法官（如卡梅伦法官）着眼于大局。在她的案例中，她考虑了南非有一个交存（非审查）专利制度的事实：

“我们绝不能忽视这样一个事实，即测试专利的有效性符合公共利益，因为专利会造成人为的垄断……南非完全依赖私人团体来监管这种人为的垄断体系……而不是威慑同时在两者中工作的诉讼当事人。”私人能力和公共利益，应该有鼓励他们带来更多撤销挑战的倾向。

最终的结果是，五位法官认为专利有效性的问题已经果断结束，无法进一步争论。其他五位法官认为可以。这意味着下级法院 SCA 的决定必须有效。这就是现在不能针对专利提出显而易见性和不实用的问题。

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